Nuremberg: A Fair Trial? A Dangerous Precedent
“If in the end there is a generally accepted view that Nuremberg was an example of high politics masquerading as law, then the trial instead of promoting may retard the coming of the day of world law.”
(Vertaling: Deepl Translate)
Neurenberg: Een eerlijk proces? Een gevaarlijk precedent.
“Als uiteindelijk algemeen aanvaard wordt dat Neurenberg een voorbeeld was van hoge politiek vermomd als recht, dan kan het proces, in plaats van het te bevorderen, de komst van de dag van het wereldrecht vertragen.”
CHARLES E. WYZANSKI
1.
Het oorlogsproces van Neurenberg kan met recht worden beschouwd als de belangrijkste en meest omstreden gebeurtenis sinds het einde van de vijandelijkheden. Voor de voorstanders van het proces belooft het de eerste effectieve erkenning van een wereldwet voor de bestraffing van boosdoeners die oorlogen beginnen of deze op beestachtige wijze voeren. Voor de tegenstanders lijkt het proces in veel opzichten een ontkenning van de beginselen die zij beschouwen als de kern van ieder stelsel van rechtspleging.
Deze scherpe meningsverschillen zijn niet volledig naar voren gebracht, vooral omdat zij betrekking hebben op een kwestie van buitenlands beleid waarop dit land reeds heeft gereageerd en waarover een debat nutteloos kan lijken of, erger nog, alleen maar het prestige en de macht van dit land in het buitenland kan schaden. Bovendien zijn voor de toevallige krantenlezer de implicaties op lange termijn van het proces niet duidelijk. Hij ziet heel duidelijk dat er een twintigtal alom bekende mannen in de beklaagdenbank zitten die hun straf zonder meer verdienen. En hij stelt met genoegen vast dat vier zegevierende naties, die het niet over alle naoorlogse kwesties eens waren, zich door een wonder van bestuurlijke vaardigheid hebben verenigd in een proces dat de hindernissen van verschillende talen, beroepsgewoonten en juridische tradities overwint. Maar de meer diepgaande waarnemer is zich ervan bewust dat de grondslagen van het proces van Neurenberg een keerpunt kunnen vormen in het moderne recht.
Voordat ik overga tot de bespreking van de juridische en politieke vraagstukken, wil ik duidelijk stellen dat niets van wat ik over het proces van Neurenberg zeg, moet worden opgevat als een suggestie dat de individuele Neurenbergse beklaagden of anderen die zware misdaden hebben begaan, in vrijheid moeten worden gesteld. Naar mijn mening zijn er geldige redenen waarom enkele duizenden Duitsers, waaronder veel beklaagden in Neurenberg, door de dood of door gevangenschap voorgoed uit de beschaafde maatschappij moeten worden verwijderd. Als preventie, afschrikking, vergelding en zelfs wraak ooit voldoende motieven zijn voor strafmaatregelen, dan zijn strafmaatregelen tegen een aanzienlijk aantal Duitsers gerechtvaardigd. Maar de vraag is: op grond van welke theorie kan die actie op de juiste wijze worden ondernomen?
Het uitgangspunt is de aanklacht van 18 oktober 1945, waarin een twintigtal personen en verschillende organisaties in vier punten worden beschuldigd van samenzwering, misdaden tegen de vrede, oorlogsmisdaden en misdaden tegen de menselijkheid. Laat mij de misdrijven onderzoeken die in punt 3 van de tenlastelegging “oorlogsmisdaden” in strikte zin worden genoemd.
Er wordt wel eens gezegd dat er geen internationaal recht bestaat voor oorlogsmisdaden. Maar de meeste juristen zullen het ermee eens zijn dat er op zijn minst een verkorte lijst van oorlogsmisdaden bestaat waarover de naties van de wereld het eens zijn geworden. Zo hebben de Verenigde Staten en vele andere landen in de artikelen 46 en 47 van het Verdrag van Den Haag van 1907 de regels aanvaard dat in een bezet gebied van een vijandige staat “de familie-eer en -rechten, het leven van personen, en privé-bezit, alsmede godsdienstige overtuiging en praktijk, moeten worden geëerbiedigd. Particuliere eigendommen mogen niet worden geconfisqueerd. Plundering is formeel verboden”. En consequent heeft het Hooggerechtshof van de Verenigde Staten erkend dat regels van deze aard deel uitmaken van ons recht. Kortom, er kan geen twijfel bestaan aan het wettelijke recht van deze natie om, vóór de ondertekening van een vredesverdrag, een militair tribunaal in te schakelen om een Duitser te berechten en te straffen als hij, zoals Count 3 aanklaagt, in bezet gebied een Poolse burger heeft vermoord, of een Tsjech heeft gemarteld, of een Française heeft verkracht, of een Belg heeft beroofd. Bovendien bestaat er geen twijfel aan het parallelle recht van het militair tribunaal om een Duitser te berechten en te straffen indien hij een krijgsgevangene heeft vermoord, gemarteld of mishandeld.
In verband met dit soort oorlogsmisdaden is er slechts één rechtsvraag die hier besproken moet worden: Is het een verdediging voor een soldaat of burger dat hij handelde op bevel van een meerdere?
De verdediging van superieure orders is, volgens de autoriteiten, een open vraag. Zonder in details te treden, kan worden gezegd dat orders van hogerhand nooit als een volledige verdediging zijn erkend door de Duitse, Russische of Franse wet, en dat zij niet als zodanig zijn erkend door burgerlijke rechtbanken in de Verenigde Staten of het Britse Gemenebest van Naties, maar zij neigen ertoe als een volledig excuus te worden beschouwd in Anglo-Amerikaanse militaire handboeken. Bij deze stand van zaken zal het Internationaal Militair Tribunaal, indien het in verband met een aanklacht van oorlogsmisdaden weigert bevelen van hogerhand als verdediging te erkennen, geen bepaling met terugwerkende kracht doen of een wet achteraf toepassen. Het zal slechts een open rechtsvraag beslechten, zoals elke rechtbank vaak doet.
De weigering om de verdediging van de hogere orde te erkennen is niet alleen niet in strijd met het ex post facto beginsel, maar strookt ook met onze opvattingen over rechtvaardigheid. In principe kunnen we niet toegeven dat militaire efficiëntie de belangrijkste overweging is. En we kunnen zelfs niet toegeven dat individueel zelfbehoud de hoogste waarde is. Dit is geen nieuwe kwestie. Zoals het vaststaat dat X schuldig is aan moord als hij, om te voorkomen dat hij en Y, die op drift zijn op een vlot, van honger omkomen, hun metgezel, Z, doodt, zo is een Duitse soldaat schuldig aan moord als hij, om te voorkomen dat hij wegens ongehoorzaamheid wordt doodgeschoten en zijn vrouw in een concentratiekamp wordt gemarteld, een katholieke priester doodschiet. Dit is een harde doctrine, maar de wet kan niet als een absoluut excuus voor een moord erkennen dat de moordenaar onder dwang handelde – want een dergelijke erkenning zou niet alleen de structuur van de maatschappij overleveren aan de genade van misdadigers van voldoende meedogenloosheid, maar zou ook de hoeksteen van de rechtvaardigheid op het drijfzand van het eigenbelang plaatsen.
Natuurlijk blijft er altijd de fundamentele scheiding tussen het probleem van de schuld en het probleem van de behandeling. En niemand zou verwachten dat een tribunaal de zwaarste straf zou opleggen aan een beklaagde die alleen uit angst voor zijn eigen leven of dat van zijn familie tot het begaan van een overtreding heeft toegegeven.
2.
Naast “oorlogsmisdaden” beschuldigt de aanklacht onder punt 4 de verdachten van “misdaden tegen de menselijkheid”. Deze aanklacht omvat het vermoorden, martelen en vervolgen van minderheidsgroepen, zoals de Joden, in Duitsland zowel voor als na het uitbreken van de oorlog. In paragraaf X van de aanklacht wordt beweerd dat deze misdaden “schendingen vormden van internationale verdragen, van het nationale strafrecht en van de algemene beginselen van het strafrecht zoals afgeleid uit het strafrecht van alle beschaafde naties, en dat zij betrokken waren bij en deel uitmaakten van een systematische gedragslijn”.
Ik zal voorlopig voorbijgaan aan de laatste zin die ik zojuist heb geciteerd, want dat is slechts een manier om te zeggen dat de nazi’s de Duitse minderheidsgroepen hebben vervolgd om de Duitse wil tot agressie te verharden en om een kwestie te ontwikkelen die andere landen zou verdelen. Met andere woorden, de rechtsgeldigheid van die zinsnede berust op dezelfde overwegingen als de rechtsgeldigheid van de beschuldiging van “misdaden tegen de vrede”.
Ik ga eerst in op de rechtsgeldigheid van de andere formuleringen waarop de beschuldiging is gebaseerd dat het vermoorden, martelen en vervolgen van Duitse Joden en andere niet-Nazi’s van 1933 tot 1939 en van 1939 tot 1945 misdaden zijn. En voordat ik iets zeg over de juridische kwestie, wil ik er geen misverstand over laten bestaan dat ik als mens deze moorden, folteringen en vervolgingen moreel even weerzinwekkend en weerzinwekkend vind als de moorden, folteringen en vervolgingen van het burger- en militair personeel van Amerikaanse en geallieerde naties.
In paragraaf X van de tenlastelegging wordt eerst verwezen naar “internationale verdragen”. Er wordt geen enkel internationaal verdrag genoemd dat een staat of zijn inwoners uitdrukkelijk verbiedt zijn eigen burgers te vermoorden, hetzij in oorlogstijd, hetzij in vredestijd. Ik ken zo’n verdrag niet. En daarom concludeer ik dat toen de opsteller van de tenlastelegging de uitdrukking “internationale verdragen” gebruikte, hij die woorden losjes gebruikte en bijna analoog met de andere uitdrukking, “algemene beginselen van het strafrecht zoals afgeleid uit het strafrecht van alle beschaafde naties”. Hij bedoelt te zeggen dat er, om het meest gruwelijke gedrag te bestrijken, een breed beginsel van universeel internationaal strafrecht bestaat, dat volgens de wet van de meeste wetboeken van strafrecht en het publieke sentiment op de meeste plaatsen geldt, en voor schendingen waarvan een overtreder kan worden berecht door elke nieuwe rechtbank die een of meer van de wereldmachten kunnen oprichten.
Als dat de enige basis zou zijn voor de berechting en bestraffing van degenen die Duitse burgers hebben vermoord of gemarteld, dan zou dat een basis zijn die de meeste juristen niet zou bevredigen. Het zou lijken op de universeel veroordeelde Naziwet van 28 juni 1935, die bepaalde: “Strafbaar is een ieder die een feit begaat dat door de wet strafbaar is gesteld of dat naar de fundamentele opvattingen van het strafrecht en het gezonde volksgevoel strafwaardig is.” Dit zou regelrecht indruisen tegen de meest fundamentele regels van het strafrecht – dat strafwetten niet ex post facto mogen zijn en dat er nullum crimen et nulla poena sine lege is – geen misdaad en geen straf zonder een voorafgaande wet.
Het gevoel tegen een wet die tot stand komt nadat een overtreding is begaan, is diep geworteld. Demosthenes en Cicero kenden het kwaad van wetten met terugwerkende kracht; uiteenlopende filosofen als Hobbes en Locke verklaarden er vijandig tegenover te staan; en vrijwel elke constitutionele regering kent een of ander verbod op wetgeving achteraf, vaak in de woorden van de Magna Carta, of artikel I van de Grondwet van de Verenigde Staten, of artikel 8 van de Franse Verklaring van Rechten. Het verzet tegen ex post facto wetten is niet gebaseerd op het vooroordeel van een jurist, gevat in een Latijnse spreuk. Het berust op de politieke waarheid dat als een wet kan worden gemaakt na een overtreding, de macht in die mate absoluut en willekeurig is. Wetgeving met terugwerkende kracht toestaan is het beginsel van de grondwettelijke beperking in diskrediet brengen. Het is het opgeven van wat gewoonlijk wordt beschouwd als een van de essentiële waarden die de kern vormen van ons democratisch geloof.
Maar wat de moorden op Duitse minderheden betreft, hoefde de aanklacht gelukkig geen nieuwe wet uit te vinden. In de tenlastelegging wordt uitdrukkelijk verwezen naar “interne strafwetten”. En deze wetten zijn voldoende gezien de manier waarop de kwestie in een strafzaak aan de orde zou komen.
Volgens algemeen aanvaarde rechtsbeginselen kan een oorlogvoerende bezettende mogendheid haar eigen rechtbanken oprichten om het interne recht van het bezette land voor de inwoners toe te passen, en doet dit ook vaak. Indien Adolph dus Berthold zou hebben vermoord voordat het Amerikaanse leger München bezette, zou het normaal zijn dat de regering van de Verenigde Staten een militair tribunaal zou oprichten om Adolph te berechten en te straffen.
Maar stel dat Adolph als verweer aanvoerde dat hij handelde krachtens orders van superieuren die de wet van Duitsland waren. Als die verdediging wordt aangevoerd, en als we aannemen (in tegenstelling tot wat sommige Duitse juristen ons vertellen) dat er in Duitsland pertinente ontlastende wetten in de wetboeken stonden, dan zou niettemin volgens bekende beginselen van het Duitse recht, die teruggaan tot de Middeleeuwen en verschillen van de huidige Anglo-Amerikaanse theorieën, het bevel van de overste door een rechtbank die het Duitse recht toepast buiten beschouwing kunnen worden gelaten, op grond van het feit dat het zo in strijd was met het “natuurrecht” dat het nietig zou zijn. Met andere woorden, misschien kan een Duitse rechtbank of een rechtbank die het Duitse recht toepast een duidelijk schandelijke wet of uitvoeringsbevel buiten beschouwing laten als zijnde in strijd met het natuurrecht, net zoals het Hooggerechtshof van de Verenigde Staten een wet of uitvoeringsbevel buiten beschouwing kan laten als zijnde in strijd met de grondwet van de Verenigde Staten.
Maar stel verder dat Adolph als verweer aanvoerde dat het onrecht al zo oud was dat het door een verjaringswet was verjaard. Als er in Duitsland een dergelijke verjaring bestaat, kan de verjaring worden opgeheven zonder dat het ex post facto beginsel wordt geschonden. Zoals ons eigen Hooggerechtshof heeft opgemerkt, betekent de opheffing van een verjaringstermijn niet dat een nieuw strafbaar feit wordt gecreëerd.
3.
Ik ga nu over tot punt 2 van de aanklacht, dat “misdaden tegen de vrede” aanklaagt. Dit is de aanklacht die de meeste belangstelling heeft getrokken. De beschuldigden zouden hebben deelgenomen aan “het plannen, voorbereiden, beginnen en voeren van aanvalsoorlogen, die tevens oorlogen waren die in strijd waren met internationale verdragen, overeenkomsten en toezeggingen”.
Deze beschuldiging wordt in vele kringen aangevochten op grond van het feit dat zij berust op ex post facto recht. Het antwoord is dat in de afgelopen generatie een groeiend aantal internationale sentimenten is opgebouwd waaruit blijkt dat aanvalsoorlogen verkeerd zijn en dat een moord door een persoon die optreedt namens een aanvallende mogendheid geen verschoonbare doodslag is. Er wordt niet alleen verwezen naar het Briand-Kellogg Pact van 27 augustus 1928, maar ook naar de beraadslagingen van de Volkenbond in 1924 en de daaropvolgende jaren – uit al deze beraadslagingen zou blijken dat men zich steeds meer bewust wordt van een nieuwe gedragsnorm. Specifieke verdragen die agressie-oorlogen verbieden worden aangehaald. En gezien de wijze waarop alle vroege strafwetgeving evolueert en de wijze waarop het internationale recht groeit, wordt beweerd dat het nu onwettig is een agressieve oorlog te voeren en dat het strafbaar is te helpen bij de voorbereiding van zo’n oorlog, hetzij met politieke, militaire, financiële of industriële middelen.
Een probleem met dit antwoord is dat de groeiende gewoonte waarnaar wordt verwezen, gewoonte is die gericht is op soevereine staten, niet op individuen. Er is geen verdrag of overeenkomst die een individu uitdrukkelijk verplicht om niet mee te werken aan een agressieve oorlog. Vanuit het gezichtspunt van het individu lijkt de beschuldiging van een “misdaad tegen de vrede” dus in één opzicht op een wet met terugwerkende kracht. Op het moment dat hij handelde, zouden bijna alle geïnformeerde juristen hem gezegd hebben dat individuen die een agressieve oorlog voerden, in juridische zin geen misdadigers waren.
Een andere moeilijkheid is de mogelijke partijdigheid van het Tribunaal in verband met Punt 2. In tegenstelling tot de aanklachten onder 3 en 4, wordt onder 2 een politiek misdrijf ten laste gelegd. De ten laste gelegde misdaad wordt niet berecht voor een onpartijdige neutrale rechtbank, maar voor de personen die er zelf het slachtoffer van zouden zijn. Er zit niet eens een neutrale persoon naast hen.
En wat het ergste is, is dat er twijfel bestaat over de oprechtheid van onze overtuiging dat alle aanvalsoorlogen misdaden zijn. Men kan zich afvragen of de Verenigde Naties bereid zijn de aanval van Rusland op Polen, of op Finland, of de Amerikaanse aanmoediging aan de Russen om hun verdrag met Japan te verbreken, aan een onderzoek te onderwerpen. Elk van deze acties kan juist zijn geweest, maar wij geven nauwelijks toe dat zij onderworpen zijn aan een internationaal oordeel.
Deze overwegingen maken dat de tweede aanklacht in de Neurenbergse aanklacht een onzekere grondslag en grenzen lijkt te hebben. Voor sommigen lijkt de aanklacht niets meer dan de aloude regel dat de overwonnenen overgeleverd zijn aan de genade van de overwinnaar. Voor anderen kan het lijken op de loutere verklaring van een altijd latente doctrine dat de leiders van een natie onderworpen zijn aan een oordeel van buitenaf over hun motieven om oorlog te voeren.
Het andere kenmerk van de Neurenbergse aanklacht is aanklacht 1, die een “samenzwering” ten laste legt. Paragraaf III van de aanklacht stelt dat de “samenzwering het plegen van misdaden tegen de vrede omvatte;…het werd het plegen van oorlogsmisdaden…en misdaden tegen de menselijkheid”.
Zowel in het internationale als in het nationale recht kunnen er voor bijna elk misdrijf hoofddaders en medeplichtigen zijn, zoals de oudere juristen het zouden hebben genoemd. Als Adolph vastbesloten is Sam te doden en de zaak bespreekt met Berthold, Carl en Dietrich, en Berthold ermee instemt geld te lenen om een pistool te kopen, en Carl ermee instemt een holster te maken voor het pistool, en zij allen te werk gaan zoals gepland, en dan Adolph het pistool en het holster aan Dietrich geeft, die alleen op pad gaat en Sam daadwerkelijk neerschiet zonder excuus, dan zijn Adolph, Berthold, Carl en Dietrich natuurlijk allen schuldig aan moord. Zij mogen niet wegkomen met het pleidooi dat Macbeth hield voor de moord op Banquo: “Gij kunt niet zeggen dat ik het gedaan heb.”
Indien de beschuldiging van samenzwering in aanklacht 1 niet meer inhield dan dat diegenen schuldig zijn die een moord beramen en met kennis van zaken de moordenaar financieren en uitrusten, zou niemand tegen de aanklacht gekant zijn. Maar het lijkt erop dat aanklacht 1 een bijkomend, afzonderlijk strafbaar feit van samenzwering wilde vaststellen. Dat wil zeggen, het stelt dat er in het internationaal recht een onrecht bestaat dat bestaat in het gezamenlijk optreden voor een onwettig doel, en dat hij die aan die actie deelneemt niet alleen aansprakelijk is voor wat hij heeft gepland, of waaraan hij heeft deelgenomen, of wat hij redelijkerwijs had kunnen voorzien dat zou gebeuren, maar dat hij ook aansprakelijk is voor wat ieder van zijn medeplichtigen heeft gedaan in de loop van de samenzwering. In het gemeenterecht bestaat een bijna even ruime leer van de samenzwering.
Maar wat is de basis voor de bewering dat zo’n breed materieel misdrijf bestaat in het internationaal recht? Waar is het verdrag, de gewoonte, de academische leer waarop het gebaseerd is? Is dit niet een soort “misdrijf” dat voor het eerst werd beschreven en gedefinieerd in Londen of in Neurenberg ergens in het jaar 1945?
Afgezien van het feit dat het een nieuw begrip is, is het niet fundamenteel onrechtvaardig? Het misdrijf samenzwering werd oorspronkelijk door het Hof van Star Chamber ontwikkeld op grond van de theorie dat elke ongeoorloofde gezamenlijke actie van particulieren een bedreiging voor het publiek vormde, en dus, indien de actie voor een deel onrechtmatig was, zij alle onrechtmatig was. De analogieën van het gemeentelijk samenzweringsrecht lijken derhalve niet op hun plaats wanneer men voor internationale doeleinden de gevolgen van gezamenlijke politieke actie beschouwt. Immers, in een regering of een andere grote sociale gemeenschap bestaat tussen de topambtenaren, civiele en militaire, tezamen met hun financiële en industriële medewerkers, een soort overkoepelende werkregeling die, indien men de oneerlijke connotatie ervan veronachtzaamt, altijd als een “samenzwering” kan worden beschouwd. Dat wil zeggen, regering impliceert “samen ademen”. En moet iedereen die, wetend wat de doelstellingen zijn van de partij die aan de macht is, deelneemt aan de regering of zich aansluit bij ambtenaren, verantwoordelijk worden gehouden voor elke daad van de regering?
Moet iedereen die lid wordt van een politieke partij, zelfs als die partij illegale doeleinden heeft, aansprakelijk worden gesteld voor de daden van alle leden, zelfs als die daden niet in het partijprogramma staan, niet bekend waren bij of niet de instemming hadden van de persoon die als boosdoener wordt aangeklaagd? Het lijkt letterlijk een stap terug in de geschiedenis naar een punt vóór de profeet Ezechiël en een verwerping van de meer recente religieuze en democratische leer dat schuld persoonlijk is, om een individu zo verantwoordelijk te stellen voor de acties van de groep.
4.
Afgezien van de rechtsgrondslag van de aanklacht, stel ik voor om kort na te gaan of, afgezien van juridische technische aspecten, de procedure van een internationaal militair tribunaal naar het voorbeeld van Neurenberg een politiek aanvaardbare manier is om af te rekenen met de daders in de beklaagdenbank en met die anderen van wie we terecht vinden dat ze gestraft moeten worden.
De voornaamste argumenten die gewoonlijk voor dit quasi-gerechtelijk proces worden aangevoerd, zijn dat het de schuldigen de kans geeft alles te zeggen wat namens hen kan worden gezegd, dat het zowel de wereld van vandaag als de wereld van morgen een kans geeft om de rechtvaardigheid van de zaak van de geallieerden en de slechtheid van de nazi’s te zien, en dat het een stevige grondslag legt voor een toekomstige wereldorde waarin individuen zullen weten dat als zij zich inlaten met plannen van agressie, moord, marteling of vervolging, zij door de wereld streng zullen worden aangepakt.
Het eerste argument is enigszins steekhoudend. De verdachten zullen, na het bewijs tegen hen te hebben gehoord en gezien, zonder marteling en met de hulp van een raadsman de gelegenheid krijgen om namens zichzelf verklaringen af te leggen. Voor ons en voor hen zal deze gelegenheid de procedure overtuigender maken. Toch zullen de beklaagden niet het recht hebben om het soort verklaring af te leggen dat althans Engelssprekenden als een onmisbaar onderdeel van een eerlijk proces hebben beschouwd. Niemand verwacht dat het Ribbentrop zal worden toegestaan Molotov op te roepen om de beschuldiging te weerleggen dat Duitsland door Polen binnen te vallen een agressieve oorlog is begonnen. Niemand verwacht dat de verdediging, als zij over bewijzen beschikt, evenveel tijd zal krijgen om haar bewijzen te presenteren als de openbare aanklager nodig heeft. En niets is meer vreemd aan deze procedure dan het vermoeden dat de beklaagden onschuldig zijn totdat hun schuld is bewezen of de doctrine dat elk negatief publiek commentaar op de beklaagden vóór het vonnis schadelijk is voor het krijgen van een eerlijk proces. Het uitgangspunt is dat deze mannen geen kans mogen hebben om vrijuit te gaan. En omdat dat zo is, zouden zij niet voor een rechtbank moeten worden berecht.
Wat het tweede punt betreft, is één bezwaar zuiver pragmatisch. Men kan zich afvragen of een dergelijk proces, ondanks het omvangrijke en toegankelijke verslag dat ervan wordt gemaakt, iemand overtuigt. Het brengt nieuwe bewijzen aan het licht, maar verandert het mensen van mening? De meeste verslaggevers zeggen dat de Duitsers niet geïnteresseerd zijn in of overtuigd worden door dit proces, dat zij als partijdig beschouwen. Zij beschouwen dit proces niet als een wedergeboorte van het recht in Midden-Europa, maar als een politiek oordeel over hun vroegere leiders. Dezelfde houding zou in de toekomst kunnen overheersen wegens het afwijken van de aanvaarde rechtsnormen.
Een meer diepgaand bezwaar tegen het tweede punt is dat het beschouwen van een proces als een propagandamiddel een ontkrachting van het recht is. Zeker, de meeste processen zijn en moeten incidenteel het publiek voorlichten. Maar iedere rechter weet dat als hij, of de raadsman, of de partijen een proces in de eerste plaats beschouwen als een publieke demonstratie, of zelfs als een algemeen onderzoek, er overwegingen binnenkomen die anders als ongepast zouden worden beschouwd. Bij een politiek onderzoek, en nog meer bij de verspreiding van propaganda, wordt waarschijnlijk een beroep gedaan op het onbezonnen denken en de diepgewortelde emoties van de menigte, die niet wordt gehinderd door enige vaste maatstaf. Het doel is om buiten de rechtszaal een gewenste stand van zaken te creëren. In een proces wordt een beroep gedaan op het belangeloze oordeel van redelijke mannen die zich laten leiden door vaste voorschriften. Het doel is om binnen de rechtszaal een goede oplossing te vinden voor een hangende zaak volgens vaste principes.
Het argument dat deze processen een stevige grondslag leggen voor een toekomstige mondiale rechtsstructuur is misschien betwistbaar. Het spektakel van individuele aansprakelijkheid voor een wereldwijd onrecht kan leiden tot toekomstige verdragen en overeenkomsten waarin individuele aansprakelijkheid wordt gespecificeerd. Als dit het resultaat zou zijn en als de naties, bijvoorbeeld met betrekking tot aanvalsoorlogen, oorlogsmisdaden en het gebruik van atoomenergie, het eens zouden worden over wereldregels die individuele aansprakelijkheid vastleggen, dan zou dit een grote winst zijn. Maar het is geenszins duidelijk dat dit proces een dergelijk programma zal bevorderen.
Op het ogenblik is de wereld het meest onder de indruk van de onbetwistbare waardigheid en doeltreffendheid van het proces en van de afschuwelijke gebeurtenissen die in de getuigenissen worden vermeld. Maar bij nader inzien zou het geïnformeerde publiek wel eens verontrust kunnen raken door de verwerping van algemeen aanvaarde concepten van gerechtigheid. Het kan een te grote gelijkenis zien tussen deze procedure en andere die wij zelf hebben veroordeeld. Als uiteindelijk algemeen wordt aanvaard dat Neurenberg een voorbeeld was van hoge politiek die zich voordeed als recht, dan kan het proces, in plaats van het te bevorderen, de komst van de dag van het wereldrecht vertragen.
Afgezien van het effect van het proces van Neurenberg op de betrokken verdachten, is er het verontrustende effect van het proces op de binnenlandse rechtspraak hier en in het buitenland. “Wij onderwijzen slechts bloedige instructies, die, geleerd zijnde, terugkeren om de bedenker te plagen.” Onze aanvaarding van de noties van ex post facto recht en groepsschuld doen veel van onze kritiek op het Nazi recht vervagen. Onze inschikkelijkheid zou wel eens het begin kunnen zijn van een tijdperk van reactie in het constitutionalisme in het bijzonder en in het recht in het algemeen. Zijn we vergeten dat recht geen macht is, maar een beperking van macht?
Als het proces van Neurenberg tegen de belangrijkste nazi’s nooit had mogen plaatsvinden, betekent dat nog niet dat wij deze mannen niet hadden mogen straffen. Het zou in overeenstemming zijn geweest met onze filosofie en ons recht om diegenen van de verdachten die in gewone zin moordenaars waren, te berechten door middel van individuele, routinematige, niet-dramatische, militaire processen. Dit was de koers die werd voorgesteld in de toespraken van de aartsbisschop van York, Burggraaf Cecil, Lord Wright, en anderen in het grote debat van 20 maart 1945 in het Hogerhuis. In dergelijke processen zouden het bewijs en de juridische kwesties een grimmige eenvoud hebben en zou de les onontkoombaar zijn.
Zou het voor degenen die niet van gewone misdrijven, maar alleen van politieke misdrijven, zoals het beramen van een agressieve oorlog, kunnen worden beschuldigd, niet beter zijn geweest om over te gaan tot een uitvoerende bepaling, d.w.z. een verbod dat tot bepaalde met name genoemde personen was gericht? De vorm van het besluit hoeft op het eerste gezicht niet absoluut te zijn. Het had een summiere beschikking kunnen zijn waarin de overtreding wordt vermeld en waarin de bij naam genoemde personen de gelegenheid krijgen om aan te tonen waarom zij niet zouden moeten worden gestraft, zodat zij de kans krijgen om aan te tonen dat er sprake is van een vergissing bij de identificatie of van een grove feitelijke vergissing.
Er zijn precedenten voor een dergelijke uitvoerende bepaling in de zaken van Napoleon en van de Bokser-rebellen. Een dergelijke regeling zou de onvermijdelijk misleidende kenmerken van de huidige procedure vermijden, zoals een aanklacht in de vorm van een “tenlastelegging”, de deelname van gevierde burgerrechters en de juridische formaliteiten van uitspraken over bewijsmateriaal en recht. Het zijn deze kenmerken die het proces van Neurenberg zo’n potentieel gevaar kunnen maken voor het recht overal ter wereld. Bovendien, als men algemeen van mening zou zijn dat men een mens niet van het leven mag beroven zonder de vorm van een proces, dan zou de uitvoerende bepaling beperkt kunnen worden tot gevangenisstraf. Het voorbeeld van Napoleon toont aan dat ons geweten geen reden zou hebben om verontrust te zijn over de verwijdering uit de maatschappij en de permanente detentie van onverantwoordelijke mannen die een bedreiging vormen voor de vrede van de wereld.
Zeker, zo’n beslissing van de uitvoerende macht is ex post facto. Sterker nog, het is een wetsvoorstel van attainder. Het is zeker ook een uiting van macht en niet van terughoudendheid. Maar de verdienste ervan is haar naakte en onbezonnen karakter. Het bekent zelf dat het geen juridische rechtvaardigheid is, maar een politieke. Een waarheidsgetrouwe weergave van het karakter van onze actie zou het zekerder maken dat de zaak geen precedent zou worden in het nationale recht.
Zoals Lord Digby in 1641 zei met betrekking tot de Strafford Bill of Attainder, “Er is in het Parlement een dubbele macht van leven en dood door een wetsvoorstel, een rechterlijke macht en wetgevende macht; de maatstaf van de ene, is wat wettelijk rechtvaardig is; van de andere, wat prudentieel en politiek geschikt is voor het welzijn en behoud van het geheel. Maar deze twee mogen, bij voorkeur, niet met elkaar worden verward in het oordeel: We mogen het gebrek aan wettigheid niet verwarren met een kwestie van gemak, noch het tekortschieten van de prudentiële geschiktheid met een schijn van wettige rechtvaardigheid.”
Deze nadruk op procedurele regelmatigheid is niet legalistisch of, zoals nu soms wordt gezegd, conceptualistisch. Als er één axioma is dat duidelijk naar voren komt uit de geschiedenis van het constitutionalisme en uit de bestudering van elke bill of rights of elk handvest van vrijheid, dan is het dat procedurele waarborgen het wezen zelf zijn van de vrijheden die wij koesteren. Niet alleen de specifieke waarborgen met betrekking tot strafprocessen, maar ook de algemene belofte van een “behoorlijke rechtsgang” zijn altijd in de eerste plaats in hun procedurele aspect geformuleerd en geïnterpreteerd. Het ligt inderdaad nauwelijks in de mond van een voorstander van de Neurenberg-procedure om dergelijke procedurele overwegingen in diskrediet te brengen; want mag niet worden gezegd dat de reden waarom de auteurs van die procedure deze in de vorm van een proces hebben gegoten, was om het publiek ervan te overtuigen dat de gebruikelijke waarborgen en vrijheden behouden waren gebleven?
Het is tegen deze bedrieglijke schijn, die grote gevolgen heeft voor het recht overal ter wereld, dat wij allen, rechters zowel als advocaten en leken, uit burgerlijke moed, hoe zwijgzaam wij gewoonlijk ook zijn, ons zouden moeten uitspreken. Het is om hun stilzwijgen in dergelijke zaken dat wij de Duitsers terecht bekritiseren. En het is de proef op de som van ons oprechte geloof in rechtvaardigheid onder de wet, dat wij nooit zullen toestaan dat deze wordt verward met wat louter ons belang, onze vindingrijkheid en onze macht is.
Quo Vadis 